Nota a sentenza pubblicata sul sito dello Studio Scuderi – Motta
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Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la recente sentenza del 2 gennaio 2023 numero 4, ha riformato la sentenza emessa dal TAR Palermo il 13 settembre 2022 col numero 2563, la quale aveva statuito che per far valere – quale requisito di partecipazione ad una gara d’appalto – un titolo di studio ottenuto all’estero, nell’ipotesi in cui il bando non contenga precise indicazioni in merito, fosse necessario il preventivo ottenimento di una attestazione di equipollenza entro il termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione.
Il giudizio di primo grado
La fattispecie esaminata dal TAR Palermo ha riguardato l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dal Ministero della Giustizia per l’affidamento del servizio di digitalizzazione dei fascicoli dei Tribunali, delle Corte d’Appello e della Suprema Corte di Cassazione.
L’amministrazione resistente infatti, aveva rigettato la domanda di partecipazione della ricorrente per omessa presentazione della dichiarazione di equipollenza del titolo di studio del responsabile unico del servizio, conseguito in Romania (nonostante il bando non prevedesse la presentazione di tale attestazione aggiuntiva).
Il TAR siciliano, con la sentenza poi riformata dal CGARS (di cui avevamo dato notizia qui), aveva confermato la legittimità dell’esclusione, affermando che per conferire valore legale in Italia al titolo di studio conseguito all’estero è sempre necessario conseguire l’attestazione di equipollenza.
In assenza di tale attestazione dunque, il titolo di studio conseguito all’estero non avrebbe validità in Italia e non potrebbe essere utilizzato nelle procedure selettive; e ciò a prescindere dall’inserimento della relativa previsione nella lex specialis della procedura selettiva, atteso che la stessa deve ritenersi eterointegrata con le previsioni di rango legislativo primario.
Il TAR siciliano aveva inoltre precisato che la certificazione di equipollenza sarebbe da considerarsi un requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico professionali, non essendo dunque suscettibile di integrazione tramite soccorso istruttorio, pena l’accettazione di un’inammissibile integrazione documentale.
Il giudizio d’appello innanzi al CGARS
La pronuncia di primo grado veniva tuttavia impugnata innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana dalla società appellante, la quale lamentava – tra l’altro – la violazione e falsa applicazione del diritto UE in relazione al meccanismo dell’eterointegrazione, della normativa statale in materia e del capitolato di gara, nonché la violazione delle norme sul soccorso istruttorio e, più in generale, la violazione dei princìpi di ragionevolezza e proporzionalità, legittimo affidamento, tassatività e interpretazione restrittiva delle cause di esclusione, favor partecipationis.
Il CGARS, ha accolto l’appello, osservando quanto segue.
1) In primo luogo il Collegio – pur condividendo quanto espresso dal TAR in merito alla necessità che, qualora il partecipante alla gara sia in possesso di un titolo di studio estero, debba essere prodotta l’attestazione di equipollenza al titolo di studio – ha affermato che l’assenza di attestazione di equipollenza non può di per sé giustificare l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di gara, in mancanza di una specifica clausola in tal senso prevista dalla lex specialis.
2) In secondo luogo, il Collegio ha precisato che la fattispecie in questione ricade certamente nelle ipotesi in cui è ammissibile (se non doveroso) per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio, per consentire all’operatore economico di comprovare la sussistenza del requisito dell’equipollenza, ovvero chiedere la sostituzione della risorsa.
Nel caso di specie tuttavia la stazione appaltante non aveva dato seguito all’iter di soccorso istruttorio avviato dall’operatore, che aveva espressamente richiesto di poter produrre il certificato di equipollenza del titolo di studio conseguito all’estero.
3) Il CGARS ha inoltre precisato che il soccorso istruttorio doveva considerarsi certamente ammissibile anche per il fatto che l’operatore economico, in sede di comprova dei requisiti, aveva chiesto la sostituzione della risorsa priva del certificato di equipollenza, con altra sostitutiva risorsa di cui il medesimo operatore aveva, già al momento di presentazione della domanda di partecipazione, prodotto il relativo curriculum anonimo.
La società appellante aveva infatti dichiarato di disporre di risorse in possesso dei requisiti previsti dal capitolato tecnico e secondo il CGARS tale dichiarazione deve ritenersi senz’altro veritiera, in quanto – a prescindere da nominativo del soggetto che aveva conseguito il titolo di studi all’estero – sussisteva un ulteriore curriculum anonimo, di soggetto in possesso di laurea specialistica conseguita in Italia.
Il curriculum peraltro, per espressa previsione della lex specialis, non era qualificabile come requisito di partecipazione ma come mezzo a comprova del requisito di partecipazione, e non costituiva componente dell’offerta tecnica o economica, essendo invero documentazione da includere tra quella amministrativa (non essendo quindi idoneo a comportare una modificazione soggettiva dell’offerta).
Sicché “…il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, volto a consentire l’acquisizione di altro curriculum comprovante il possesso dei requisiti sarebbe stato doveroso, atteso, da un lato, che, come puntualizzato, la carenza della comprova del requisito non attiene ad elemento sostanziale dell’offerta economica o tecnica, ma alla completezza della documentazione amministrativa, dall’altro, che l’irregolarità in discorso (vale a dire l’avere prodotto un curriculum relativo a laurea specialistica conseguita in altro Paese dell’Unione senza contestuale produzione dell’attestazione di equipollenza) non evidenzia alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata…”.
Si tratta, in ultima analisi, di una ipotesi suscettibile di soccorso istruttorio in quanto non si tratta di integrare dei requisiti mancanti ma di attestare l’esistenza di “circostanze preesistenti” (vale a dire, requisiti previsti per la partecipazione), attraverso integrazione della documentazione incompleta a comprova dei requisiti comunque sussistenti.
Con la conseguenza che “…non avendo prodotto l’interessata alcuna falsa dichiarazione, né essendo riferibile l’incompleta documentazione prodotta ad un elemento essenziale dell’offerta tecnica o economica, né essendosi in presenza di una modificazione soggettiva dell’offerta – non sussiste dubbio sul fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio e, comunque, in sede di comprova dei requisiti avrebbe dovuto prendere in considerazione il CV12 prodotto dalla DM in alternativa al primo CV…”.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, alla luce delle superiori considerazioni, ha quindi accolto l’appello e condannato il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
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