Nota a sentenza pubblicata sul sito dello Studio Legale Scuderi-Motta

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza numero 2 del 25 gennaio 2022, si è espressa sulla ammissibilità (o meno) della modificazione, in fase di gara, della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese partecipante, qualora l’impresa mandataria o  una delle mandanti incorra nella perdita dei requisiti di partecipazione previsti dall’articolo 80 del Codice dei contratti.

Le questioni deferite

Il recente pronunciamento della Plenaria è stato “sollecitato” dalla V Sezione del Consiglio di Stato che, con l’ordinanza 18 ottobre 2021 numero 6959 – dopo aver rilevato un contrasto giurisprudenziale in merito all’interpretazione  dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, dedicato ai “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, e, in particolare, ai suoi commi dal 17 al 19 – ter), che disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo dei raggruppamenti temporanei – ha sollevato i seguenti quesiti:

1) “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara“;

2) in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

La risposta dell’Adunanza Plenaria

Il Supremo Consesso ha dato risposta positiva al (primo) quesito, formulando il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

A tale conclusione, l’Adunanza giunge all’esito di una complessa e quanto mai articolata operazione ermeneutica – condotta ed operata al dichiarato fine di esercitare quella “funzione nomofilattica” di cui il Supremo Consesso è investito per legge – consistente nell’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’articolo 48 del Codice dei Contratti (allo scopo di comprendere se il legislatore abbia o meno contemplato, anche in fase di gara, la possibilità di modificazione in riduzione del raggruppamento di imprese che partecipa alla selezione pubblica).

Sul punto, la decisione in rassegna muove dalla disamina del comma 9 dell’articolo 48 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituisce ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.

In particolare:

a) il comma 17 dispone che “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

b) il comma 18, prevede che “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.;

c) il comma 19 ter, dispone infine che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò premesso, il Supremo Consesso – nel precisare l’ambito di applicazione delle suddette disposizioni – ha poi richiamato la propria precedente sentenza del 27 maggio 2021 n. 10, nella quale aveva avuto modo di affermare che i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti vanno interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno (essendo chiaro che “..la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario..”).

L’Alto Consesso ha tuttavia aggiunto che i superiori principi di diritto ed il proprio precedente pronunciamento non hanno però riguardato la questione – oggetto della vicenda da ultimo rimessa – della “estensione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, la quale invero è allora rimasta oggetto di un mero “obiter dictum” (v. par. 23.3), rimanendo estranea al thema decidendum di quel giudizio.

L’Alto Consesso pertanto – sgomberato il campo da fraintendimenti – ha ricordato che:

– nella loro formulazione originaria, i commi 17 e 18 si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale, ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione e l’inabilitazione, ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”.

In tali ipotesi, le predette disposizioni consentivano, rispettivamente, la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire e, nel caso di sopravvenienza relativa ad una delle mandanti, consentivano l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, prevedendo altresì che, in caso di mancata indicazione, fosse lo stesso mandatario tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché in possesso dei requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

In tali casi, “..il riferimento, in entrambe le disposizioni, ai “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro – come sottolinea anche l’ordinanza di rimessione – “che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”;

– nel 2017 tuttavia, il legislatore ha introdotto nel testo dell’art. 48 due modifiche:

1) la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”;

2) la seconda, consistente nell’introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Tali modifiche, ad avviso del Supremo Consesso, hanno comportato una evidente antinomia normativa “frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata”, atteso che: da un lato, “..il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase..”; ma dall’altro lato “..l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara…”.

Preso atto di tale antinomia (definita dal Supremo Consesso “assoluta” o “totale”) e del fatto che il nostro ordinamento non ammette lacune, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di non poterla superare attraverso il ricorso ai criteri di ermeneusi “classica” di cui all’articolo 12 delle preleggi (nella specie reputati “non dirimenti”, proprio perché si tratta di una antinomia assoluta).

Bensì di doverla e poterla superare “..attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.)..”.

A tal fine, viene innanzitutto osservato come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara “..per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80…”.

Il Supremo Consesso inoltre osserva che una simile esclusione darebbe vita ad “..un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo…”.

Non si può peraltro ignorare come uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione (tale peraltro da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese) sia proprio quello di “..consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte)..”.

Sicché, un’interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 finisce per porsi in contrasto “..sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici)…”.

Sul punto, l’Adunanza Plenaria condivide e fa propri gli assunti affermati nell’ordinanza di rimessione, secondo cui  “..nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato..”.

A fronte di ciò, il Supremo Consesso perviene all’affermazione per cui, nel caso in esame, la rilevata antinomia possa e debba trovare soluzione “inquadrando il caso concreto e le norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, fornendo una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile”.

“Operazione interpretativa”, questa che, ad avviso dell’Adunanza Plenaria – “lungi dal porsi come inedita «costruzione giuridica» – costituisce, per un verso (sia pure in presenza di due norme incompatibili e non di una sola con riferimento ad un caso da esse disciplinato) solo una più articolata applicazione del metodo di interpretazione secondo Costituzione; per altro verso, costituisce metodo interpretativo non del tutto ignoto allo stesso legislatore ordinario, laddove questi prevede (art. 15 disp. prel. cod. civ.) la possibile abrogazione di norme «per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti»” (sicchè, “se vi è, dunque, la possibilità di verificare l’intervenuta abrogazione di una norma rimettendo al giudice/interprete la verifica della incompatibilità tra due norme temporalmente successive, non sembrano sussistere impedimenti a che la medesima operazione possa riguardare norme incompatibili non successive ma coeve”).

“E ciò”, continua ancora la Plenaria, “anche in attuazione del «principio di coerenza» dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi”.

Per tale via, quindi, la Plenaria perviene al “riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti”,  ed alla ulteriore affermazione – resa in riscontro al secondo quesito – per cui, “laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara”; ciò, “in modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio”, con la concessione di “un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara”.

I principi di diritto affermati dall’Adunanza Plenaria

in conclusione, l’Alto Consesso, rispondendo ai quesiti avanzati, ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice;

b) di conseguenza “..laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione..”.